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《<民法典>合同编通则司法解释(征求意见稿)》涉施工合同条文解读

信息来源:dfhf 发布时间:2022/11/17
《<民法典>合同编通则司法解释(征求意见稿)》涉施工合同条文解读(上)
作者 盛春奎律师


《<民法典>合同编通则司法解释(征求意见稿)》部分传承了《合同法司法解释(一)》、《合同法司法解释(二)》的规定,部分在《九民纪要》规定基础之上进行了吸纳创新,体现了跟司法实务与时俱进的特征。《<民法典>合同编通则司法解释(征求意见稿)》虽未明确规定施工合同内容,但部分条文关涉施工合同司法实务,对该等条文试解读之。


第二条【交易习惯的认定】
下列情形,不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗的,人民法院可以认定为“交易习惯”:
(一)当事人之间在交易活动中经常使用的惯常做法;
(二)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。
对于交易习惯,由提出主张的当事人一方承担举证责任。

关联法条:
《民法典》第十条  处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
《民法典》第五百一十条  合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。

TIPS   本条解读
1、本条与旧《合同法司法解释(二)》第七条规定基本一致,但第(一)项和第(二)项顺序互置,凸显交易习惯优先考虑当事人之间惯常做法。概括而言,习惯具有法律渊源的地位,在法律没有规定情形下,可以根据不违背公序良俗的习惯确定当事人的权利义务关系。具体而言,在合同交易过程中,合同内容未作约定或约定不明且无法达成共识时,可依交易习惯确定当事人的权利义务关系。
2、合同漏洞在所难免,当出现合同漏洞时需要运用法律规则进行填补,《民法典》第五百一十条、五百一十一条即为专门规定。依《民法典》第五百一十条之规定,合同未作约定或约定不明,首先尊重当事人意思自治进行协商,协商不成按照合同相关条款或交易习惯确定。合同相关条款系当事人合意结果,交易习惯也为当事人所知悉,依此填补合同漏洞之后果不至于严重背离双方当事人的合理预期。只有依此规则仍无法进行填补,方适用《民法典》五百一十一条之规定。因此交易习惯在合同交易中具有特殊的价值。
3、在合同具有明确约定情况之下,交易习惯自无适用的空间,有约定依约定,尊重当事人的意思自治为首要原则。现实中亦存在当事人的履约行为与合同约定不一致的情形,若双方接受的应视为以实际行为变更了合同约定,双方行为虽符合交易习惯惯常做法之特征,但法律适用规则为合同变更而非交易习惯。
4、施工行业可能构成交易习惯的情形包括:(1)当事人的在先交易或履约行为,比如计量、计价方式,付款方式等,此即本条第一项之规定。当事人存在惯常做法情形下,优先依此填补合同漏洞最为符合双方的意思表示。(2)示范文本、计价计量规范、定额等规范性文件,多项裁判文书认为该等文件由政府主管部门颁布,具有一定权威性且为当事人熟悉,将其认定为交易习惯。江苏高院苏高法审委【2008】26号司法政策文件第八条更是直接将《施工合同(示范文本)》通用条款视同为交易习惯。对此笔者认为仍有讨论的空间。计量、计价规则自然可参照相关规范、定额文件,也应考虑到现实交易相对于定额计价普遍下浮的市场行情。《施工合同(示范文本)》某些条款具有交易习惯的价值,比如发包人或监理人对承包人文件的审核并不减免承包人责任的约定。依行业惯例,承包人每项施工之前均须上报施工方案进行审核,获批的施工方案系发包人或监理人进行监督的依据,但并不当然因此减轻或免除承包人的质量责任,或增加发包人的经济负担。但认为《施工合同(示范文本)》通用条款当然构成交易习惯是突兀的。《施工合同(示范文本)》大部分通用条款可在专用条款中进行修改,而且大量存在沉默视为认可的条款,若通用条款可视为交易习惯,根据《民法典》第一百四十条之规定,沉默依交易习惯亦可视为意思表示,法律逻辑显然是相悖的,亦与司法实务严重不符。(3)行业惯例。施工行业在交易过程中形成一些具有普遍性做法,比如补差计价中只计税金不滚费率的做法等,亦可构成交易习惯。

第四条【以竞价方式订立合同】
采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝订立书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同,当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝签署成交确认书的,人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。
 产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易,其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件,当事人请求确认合同自该条件具备时成立的,人民法院应予支持。

关联法条:
《招标投标法》第四十五条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

TIPS   本条解读
1、《招标投标法》实为建设工程招标投标法,对于施工合同有显著影响。由于《招标投标法》立法漏洞,第四十五条虽规定中标通知书发出后一方悔标的应承担法律责任,但未明确此法律责任为何种责任,造成司法实务困扰。究其本质是中标通知书为何种法律性质,发出中标通知书不能视为合同成立的则要承担缔约过失责任,视为预约合同成立的则要承担预约合同违约责任,视为合同成立的则要承担违约责任。法律的价值在于导向,能给当事人以合理预期,只要法律予以明确自可形成秩序。
2、《招标投标法(征求意见稿)》第五十二条第二款填补了这一立法漏洞,规定中标通知书到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约法律责任。中标通知书实为《民法典》第四百七十一条规定的订立合同要约、承诺程序中的承诺,自然应适用承诺之规则,即到达生效主义,而非发出生效主义。中标通知书送达后一方悔标应承担违约责任,言外之意为中标通知书送达即合同成立。本条规定与《招标投标法(征求意见稿)》第五十二条规定视角不同,但意思一脉相承,虽然《招标投标法》修订稿尚未正式颁布,中标通知书的法律性质就此落定应无悬念。
3、根据《民法典》第五百七十七条之规定,一方违约应承担继续履行或赔偿损失的违约责任。中标通知书到达后,一方悔标应为违约行为,另一方可请求其履行招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同内容;一方悔标亦可视为以实际行动表明不履行合同,另一方可请求其赔偿损失。不同于缔约过失责任,赔偿损失不限于信赖利益,亦包括合同履行后可以获得的利益。对于承包人而言,发包人擅自悔标的,除应赔偿承包人招投标费用之外,还应赔偿施工合同履行后可获得的合理利润。
4、本条规定并未区分必须招标项目和不必须招标项目,即便是不必须招标项目进行招标的,中标通知书一经送达也同样具有合同约束力,不必须招标项目的发包人亦不可任意为之。本条关于中标通知书规定虽在招标语境之下,实务中存在大量以招标名义实施的询价、竞争性谈判,究其实质并非《招标投标法》之招标。中标通知书的法律实质为订立合同程序之承诺,并无必要区分招标、议价或竞争性谈判,只要中标通知书符合《民法典》规定的承诺实质要件,合同即应成立,因此与《施工合同司法解释(一)》二十三条非必须招标却进行招标实质性变更规则下的招标具有本质的区别,本条对招标之认定应从宽。

第五条【缔约过失的赔偿范围】
当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错,对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的,人民法院应予支持。对方当事人也有过错的,由双方当事人按照过错程度分担损失。
当事人一方假借订立合同,恶意进行磋商,或者实施其他严重违背诚信原则的行为,对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的,人民法院依法予以支持,但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。
当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的,应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。

关联法条:
《民法典》第一百五十七条  民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
《民法典》第七百九十三条  建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:
(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;
(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
《施工合同司法解释(一)》第六条  建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

TIPS   本条解读
1、现实中施工合同无效情形大量存在,有必要结合本条规定对施工合同无效赔偿责任进行解读。合同无效的首要原则为返还财产,不能返还的折价补偿,对施工合同而言,已经物化的工程显然无法返还,工程经竣工验收合格的,参照合同约定折价补偿。如果折价补偿之外存在损失,则须认定损失并根据过错程度分摊责任。
2、合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任,而非违约责任或侵权责任,赔偿的范围限于信赖利益,不包括合同有效情形下履行可得利益。施工合同无效承担损失赔偿责任构成要件为:有实际损失发生;一方当事人存在过错;过错与损失之间具有因果关系。赔偿损失范围包括缔约过程中的损失和履约过程中损失。
3、本条列明了缔约过程中损失,显然与合同无效存在因果关系,首先应界定合同无效过错一方,并根据过错程度承担赔偿责任。根据《施工合同纠纷司法解释(一)》第一条、第三条规定,施工合同无效情形有七种:承包人不具备资质、借用资质、必须招标而未招标、中标无效、转包、违法分包、无建设工程规划许可证。必须招标而未招标、无建设工程规划许可证的,一般应由发包人对合同无效承担过错责任;借用资质的,一般应由承包人对合同无效承担过错责任;承包人不具备资质、转包、违法分包,合同发承包双方对合同无效均应承担过错责任;中标无效则应根据具体情形认定过错方。
4、履约过程中的损失,对发包人而言包括质量不合格损失、施工逾期损失,对承包人包括拖欠工程款损失、发包人原因停窝工损失。履约过程中的损失可能跟合同无效有关,也可能与履约过程中不当行为有关。承包人是否具有资质与其是否具有履约能力存在关联性,承包人不具有资质造成合同无效,进而造成质量不合格或施工逾期损失时,承发包双方均有过错,应根据过错程度分摊损失,还应同时考虑发包人是否具有《施工合同司法解释(一)》第十三条规定的过错情形。在承包人具备资质,却因其他原因所致合同无效情形下,履约过程中的损失应与合同无效不存在关联,而应根据履约中的不当行为对其过错进行认定,进而确定赔偿责任。

第十一条【格式条款的认定】

合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形,当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的,人民法院不予支持。

从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的,人民法院不予支持,但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本,足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。

关联法条:
《民法典》第四百九十六条第一款  格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

TIPS   本条解读
1、根据《民法典》四百九十六、四百九十七、四百九十八条之规定,格式条款对于非提供格式条款一方具有特殊利益:(1)提供格式条款一方未尽到提示义务,对方可主张该条款不成为合同内容;(2)不合理地免除或者减轻提供格式条款一方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款无效;(3)排除对方主要权利的格式条款无效;(4)对格式条款有不同理解的,按照有利于非提供格式条款一方进行解释。
2、格式条款构成要件有三:重复使用、预先拟订、订立合同时未与对方协商,重复使用为形式要件,后两者为实质要件。《民法典》征求意见稿曾将重复使用之要件删除,但在正式颁布时又进行了添加。格式条款构成要件虽有形式、实质之分,依本条规定,三要件均需满足方构成格式条款,缺一不可。本条规定实质上通过举证责任分配,加重了经营一方的举证责任,经营一方不仅应举证同时期同类交易使用不同的合同文本,而且还要足以证明该条款不是为了重复使用。鉴于经营一方举证具有选择性,实质上相对一方可能也要承担一定的举证责任,证明其在其他交易中使用过该条款。
3、发包人在缔约中具有绝对优势地位,交易规则往往由其单方设定。典型情形为发包人在招标文件中附有权利义务严重不平衡的合同条款,且不容许承包人进行修改。显然通过招投标形成的合同为发包人单方预先拟订,且排除承包人合意,符合格式条款的实质要件。发包人若非开发公司,仅是一次性建设项目,即便合同符合格式条款实质性要件,因不存在重复使用之情形,亦难构成格式条款。发包人若为开发公司,以建设项目为主营业务,可能存在重复使用合同之情形,仍有格式条款证成之可能。假若格式条款成立,对于承包人权益保障无疑具有重要意义。

第十五条【名实不符与合同效力】
人民法院认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用的名称,而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致的,人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系,并据此认定合同效力。
人民法院在审理案件过程中,发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节,且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的,应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的,人民法院应当驳回诉讼请求,但是不影响其另行提起诉讼。

TIPS   本条解读
1、合同作为一种特殊的民事法律行为,通过合同记载内容确定当事人意思表示。《民法典》按照合同性质共规定了十九个有名合同,不同性质合同当事人法律关系不同,适用的法律规则亦不相同。例如,施工合同对承包人具有主体资格要求即承包人须具有资质,须向工程所在地人民法院提起诉讼,承包人享有优先受偿权。合同名称虽有统领全局的作用,但当名实不符时,显然不能仅依合同名称确认合同性质,而应综合考虑合同内容载明的权利义务关系进行确定。
2、建筑行业存在大量名实不符的合同情形。例如名为供货安装合同实为施工合同,名为买卖合同实为施工合同,名为脚手架租赁合同实为施工合同,名为分包合同或劳务分包合同实为转包合同,名为内部承包实为挂靠合同或转包合同。实为施工合同的则应根据《施工合同纠纷司法解释(一)》规定认定合同效力,实为转包合同的为无效合同,实为挂靠合同的亦为无效合同。
3、发包人或承包人为达到特定的目的,比如开具特定税率的发票或规避资质要求,亦有可能将施工合同拆分成买卖合同、劳务合同,或者拆分成买卖合同、租赁合同、劳务合同。当事人真实意思显然为履行施工合同,任一单个合同均不能反映当事人的真实意思表示。依本条第二款规定,人民法院自不会就单个合同进行断案。


第二十三条【印章与合同效力】
法人的法定代表人、非法人组织的负责人在订立合同时未超越权限,或者执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时未超越其职权范围,法人、非法人组织仅以合同加盖的公章不是备案公章或者系伪造的公章为由主张合同对其不发生效力的,人民法院不予支持。

关联法条:
《民法典》第四百九十条第一款 当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。
《民法典》第六十一条 依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
《民法典》第一百七十条  执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

TIPS   本条解读
1、采用合同书订立合同,经当事人签名或盖章,即代表认可或确认合同书所载意思表示,双方成立合同关系。合同主体为自然人的,自然人签名、意思表示为一体,签名即代表意思表示,一般并无争议。合同主体为法人或非法人组织的,由于其并非有机体无法表达意思表示,订立合同包括盖章须依赖自然人完成,则在订立合同过程中可能会出现意思表示的分离。
2、在事实层面可能存在印章是否受控之分,但在法律层面并不存在印章真伪之分,只究盖章的法律后果归属。《九民纪要》确定了“认人不认章”的司法理念,第41条明确指出,人民法院审理案件之时主要审查签约人盖章之时有无代表权或者代理权,并根据相应法律规则确定合同效力。只要能够证明盖章之人具有代表权或代理权,盖章的法律后果则应该由盖章所载单位承担。
3、本条规定职务代表和职务代理情形下未超越职权范围订立合同对单位具有约束力,不究公章状况,系在《九民纪要》第41条规定基础之上演变而来。《九民纪要》第41条之规定范围更为广泛,代理情形并不区分职务代理和非职务代理,本条对代理情形的规定限缩在职务代理,笔者认为即便非职务代理,只要能够证明代理人具有订立合同之权限,仍应予以适用,但代理权限证明的标准应该更高。
4、由于职务代表与职务代理情形下的权限并不相同,举证责任自不相同。法人的法定代表人或非法人组织的负责人一般当然具有订立合同之权限,职务代表情形下自然应由单位承担举证责任,证明法定代表人或负责人不具有订立合同权限,且不得以章程或内部限制为由。职务代理情形下则应根据代理人的职位、职务视情况由双方承担举证责任。
5、签约之时有必要对签约对手的公章进行有必要的核实,加盖的公章尽可能为经备案公章或经常使用的公章。在无法进行识别之时,应由法定代表人或项目负责人在盖章落款处签字,仅以此尚不能完全证明印章加盖之人,应辅以其他证据予以证明合同之印章系由具有相应权限之人加盖,以免落于合同陷阱。
6、承包人为经营需要往往刻有多枚公章,分公司、挂靠人也可能私刻公章,很容易造成公章失控,根据本条之规定,即便加盖的系单位不受控公章,只要证明盖章之人具有订立合同之权限,合同之后果仍应归于单位,无法以公章不是备案公章或者系伪造的公章进行抗辩,风险无疑是巨大的。

第二十八条【清偿型以物抵债的法律适用】
债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,如无法定无效或者未生效的情形,人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人履行以物抵债协议后,人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履行以物抵债协议,债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的,人民法院应予支持,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书,债权人主张财产权利自确认书或者调解书生效时移转至债权人的,人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的,适用本解释第二十条的规定。

关联法条:
《民法典》第四百零一条  抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
《担保制度司法解释》第六十八条第一款 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的,人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持。

TIPS   本条解读
1、当事人达成以物抵债的合意,主要目的为以实物代替金钱履行债务。以物抵债涉及两层法律关系,原有的债权债务关系,新的标的物所有权转移关系。从当事人角度看,以物抵债目的与《民法典》第四百零一条规定的流押以及《担保制度司法解释》第六十八条规定的让与担保目的不同,后两者担保意图更为直接。
2、以物抵债达成合意时间决定了以物抵债的法律性质。根据《<民法典>合同编通则司法解释(征求意见稿)》本条以及第二十九条之规定,债务履行期限届满之后达成的为清偿性以物抵债,债务履行期限届满之前达成的为担保型以物抵债。此区分应基于履行期限是否届满决定了债务金额和标的物价值是否确定,避免双方利益失衡之考虑。
3、债务履行期限届满达成的以物抵债,实质为债务的一种清偿方式,即金钱之债可通过变更标的物所有权的形式进行替代履行。以物抵债达成合意之后,旧债是否消灭视当事人意思表示。可构成债的变更,即旧债得以消灭,建立新债,也可构成新债清偿,即新债成立,与旧债并存。除非当事人有明确债的变更之约定,应认为双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式,而非原金钱给付债务的消灭,即债权人可选择债务人履行原债务或者以物抵债协议。
4、承包人可在工程债权到期后与发包人达成以房抵债协议,具有法律效力。签订以房抵债应避免约定进行工程款债权之变更,工程款为具有优先受偿权之债,若变更为房屋所有权转移的一般之债,无形之中加大承包人实现债权之风险。

第三十三条【情势变更制度的适用】
合同成立后,因政策调整或者市场供求关系异常变动导致价格发生常人无法合理预见的涨跌,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化,但是合同涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化,当事人请求变更合同的,人民法院不得解除合同;当事人请求解除合同的,人民法院可以根据案件具体情形判决变更或者解除合同。
人民法院依据民法典第五百三十三条判决变更或者解除合同的,应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素,在判项中明确合同变更或者解除的时间。
当事人事前约定排除民法典第五百三十三条适用的,人民法院应当认定该约定无效。

关联法条:
《民法典》第一百三十六条  民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意,不得擅自变更或者解除民事法律行为。
《民法典》第五百三十三条  合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。
《民法典》第一百八十条  因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

TIPS   本条解读
1、情势变更规则最早在旧《合同法司法解释(二)》第二十六条进行规定,随后最高院发布通知要求审慎适用情势变更,个案中适用需报高院审核。司法程序的严苛事实上造就该条规定被束之高阁。后《民法典》在法律层面正式确定情势变更规则,并在旧《合同法司法解释(二)》第二十六条规定之上进行了体系上的完善。
2、民事法律行为非经对方同意不得擅自变更,是为契约严守原则。情势变更原则是契约严守的例外,可视为有条件的法定合同变更权或解除权,由于该项权利突破了契约严守,其适用必然有严苛之条件。情势变更适用于原合同已有约定内容的变更或解除,原合同未作约定或约定不明的,应首先适用合同漏洞填补规则,而非情势变更原则。
3、情势变更与不可抗力存在关联但不相同。情势变更和不可抗力均为不可预见特殊事件发生之后合同当事人的权利义务关系的重新分配,但分配的原则不同。情势变更情形下,当事人可请求变更或解除合同,不可抗力情形下,当事人不能履行合同义务的违约责任得以免除。同一事件构成不可抗力,亦可构成情势变更,不是非此即彼的关系,二者存在交叉,但也不存在一者涵盖另一者的关系。《民法典》第五百三十三条对情势变更的定义在《合同法司法解释(二)》第二十六条规定基础之上删除了“非不可抗力造成的”前置条件即可体现。
4、情势变更的核心为基础条件发生重大变化且不属于商业风险,继续履行对一方显属不公平。适用情势变更的首要需要界定不可预见的特殊事件是否构成合同基础条件发生重大变化,是否属于商业风险范围,两者有一不符即存在适用的可能。基础条件是否发生重大变化仍应以是否严重破坏了原合同形成的权利义务关系为衡量基准,对一方构成显属不公。是否属于商业风险必须需要考虑到具体行业的特点,是否属于固有风险,合同当事人的风险承受能力,不应一概而论。本条列明市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品,价格涨跌属于商业固有风险,自然不能适用情势变更。
5、建筑业属于传统行业,施工质量和安全关乎公众利益,施工所涉供应商和工人众多,又关乎社会稳定,承包人的基本权益需要得到保障。建筑市场价格透明,发包人通过议价、招标程序,承包人一般仅能获得微薄利润,发包人利用优势缔约地位将各类风险转嫁于承包人,承包人只有做与不做的选择,没有议价的空间,事实上承包人并无风险抵抗能力。国情之下,笔者认为承包人仅能承担管理和技术风险,承包人负担过多其他风险势必不利于建筑业的良性发展,因此认定特殊事件是否属于商业风险必须考虑建筑业现状、承包人承受风险的能力以及发承包双方的利益平衡,天平应适当向承包人倾斜。
6、施工合同履行周期长、边界条件多、交易复杂,履约过程中必然受到各种因素的干扰。可能遇到的特殊事件包括法律政策的变化、建筑材料异常波动、疫情、恶劣气候条件、不利地质条件等。发包人一方,继续履行合同是否公平应主要落脚在工程价值之上,举例示之,由于环保政策管制,发包人拟投产项目已经失去商业价值,可依情势变更提出解除合同。承包人一方,继续履行合同是否公平应主要落脚在工程价款之上,上述特殊事件之情形,合同有约定依约定,无约定适用合同漏洞填补规则。举例示之,合同约定承包人承担法律变化风险以及市场价格变动风险,依合同约定无法调整价款对承包人显属不公的可提起情势变更之诉,合同未做约定,可依漏洞填补规则对价格进行变更。
7、情势变更虽为承包人提供了一条救济途径,但应看到情势变更的适用虽不再有高院审核的司法程序,也并非一条坦途。出现情势变更情形下首先由当事人进行协商,合理期限内协商不成的,可以诉请司法机构进行变更或解除。显然,请求变更或解除合同的期限应在履约过程之中,施工完成后承包人再行提起情势变更之诉似乎与法有悖。在施工过程中承包人是否会提起情势变更之诉因现实障碍及诉讼风险考量而不可预测。

第三十六条【代位权诉讼的管辖】
债权人依据民法典第五百三十五条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖,但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼,人民法院应当依据民事诉讼法第二百七十二条的规定确定管辖。

关联法条:
《民事诉讼法》第三十四条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:
(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
《民事诉讼法司法解释》第二十八条 民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。

TIPS   本条解读
1、本条规定在旧《合同法司法解释(二)》第七十三条规定的基础上进行延伸,当与专属管辖、涉外管辖存在交叉之时作出明确规定。
2、代位权诉讼以次债务人为被告,根据被告所在地人民法院管辖的一般原则,代位权诉讼由次债务人住所地人民法院管辖。债权人提起代位权诉讼本质上是代替债务人向次债务人主张权利,管辖应受债务人、次债务人法律关系的约束。
3、施工合同纠纷属于专属管辖,排除当事人的管辖合意,起诉须向工程所在地人民法院提起讼。承包人的债权人,比如分包人、供应商以及转承包人、挂靠人欲对发包人行使代位权,须向发包人、承包人债权依附的工程所在地人民法院提起诉讼。

第六十六条【金钱债务中违约损失的计算】
因不履行租金、价款或者报酬等金钱债务,或者履行金钱债务不符合约定,非违约方依据当事人之间的约定请求违约方赔偿自约定支付日至实际支付日之间的逾期付款损失的,人民法院依法予以支持;没有约定的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率(LPR)为基础,加计30—50%计算。
除逾期付款损失外,非违约方还有其他因违约所造成的损失,并请求违约方赔偿的,人民法院依法予以支持。

关联法条:
《施工合同司法解释(一)》第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
《保障中小企业款项支付条例》第十五条 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。

TIPS   本条解读
1、已废止的法释〔1999〕8号、〔2000】 34 号批复曾规定:对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标淮计算逾期付款违约金。不同司法解释对利息标淮规定不尽相同,《买卖合同司法解释》为一年期 LPR 基础上加计 30-50%,《商品房买卖合同司法解释》 为参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期货款利息的标准,《施工合同司法解释(一)》为同期LPR。本条规定的标准与 《买卖合同司法解释》相对一致,未再限定一年期,更为合理。
2、金钱之债具有同一属性,不应因合同性质不同而有所区别,逾期付款赔偿损失标准应保持一致。《施工合同司法解释(一)》规定的 LPR 标准与市场行情并不相符,本条正式实施后,各司法解释的规定能否进行统一值得期待。
3、《保障中小企业款项支付条例》为特别规定,若承包人属于中小企业,发包人为机关、事业单位和大型企业的,逾期付款利息无约定则按照每日利率万分之五,显然更为有利于对承包人权利的保障。

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盛春奎,合伙人,高级工程师,国家造价工程师,国家监理工程师,国家一级建造师,国家咨询工程师(投资),国家招标工程师,上海市政府采购评标专家,上海市建设工程评标专家。联系方式:13916938303