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工程造价结算误差是否构成合同诈骗罪?  (上篇)

信息来源:dfhf 发布时间:2022/10/31

工程造价结算误差是否构成合同诈骗罪?(上篇)

工程造价结算误差产生原因及法律分析


作者 张正勤主任律师


论文纲要

上篇:工程造价结算误差产生原因及法律分析


【前言】


一、工程造价理论上的唯一性和实践中的误差


二、实践中工程造价结算产生误差原因的分析

(一)递交结算时可能产生的误差

(二)审核结算时可能产生的误差

(三)合意一致时可能产生的误差

1、双方磋商形成的合意可能产生的误差

(1)“固定总价”合意可能产生的误差

(2)“审价报告”合意可能产生的误差

(3)“直接磋商”合意可能产生的误差

2、法律规定形成的合意可能产生的误差

(4)“默示认可”合意可能产生的误差

(5)“鉴定结果”合意可能产生的误差


下篇:工程造价结算误差引起刑事责任的分析


三、实践中工程造价结算误差法律性质的分析

(一)不同阶段形成的工程造价的法律性质

(二)造价结算各阶段误差法律性质的分析

1、递交结算阶段的误差法律性质的分析

2、审核结算阶段的误差法律性质的分析

3、合意结算阶段的误差法律性质的分析

(1)风险分担是合法的合意

(2)风险分担是公平的合意

(3)遵守风险分担是诚信的体现

(4)风险分担是理性和效率必然


四、结算误差是否构成合同诈骗罪的法律分析

(一) 从法律属性不可能构成

(二) 从犯罪构成看也不构成

(三) 从逻辑分析看也不可能


【后记】


【法条链接】



前言

笔者今期作为一起涉及工程造价结算误差的合同诈骗罪的刑事辩护代理人,一直在思考一个问题:


工程造价结算中的误差额可否视为刑事诈骗金额?工程造价结算中存在误差,当事人是否一定构成合同诈骗罪?


对这一问题,人们通常第一种反映是:当然不行;第二种反映是:通常不行。


因为,如果工程造价结算误差额一概可视为刑事诈骗金额,鉴于误差存在的概率,几乎所有工程造价结算均可能涉嫌合同诈骗罪。反之,是否所有的工程造价结算误差额均不得视为刑事诈骗金额,也存在问题。因为,任何绝对的结论均是不存在的。


为什么通常不行呢?又在什么特定情况有可能呢?


本文首先分析了工程造价结算误差产生原因及法律属性后得出:“技术风险和商业风险”的民事分担产生的误差不属于刑事诈骗金额,然后从合同诈骗罪的构成要件进行分析得出:通常的工程造价结算产生的误差不构成合同诈骗罪,最后就工程造价结算过程中有可能涉及刑事犯罪进行简要的分析。


由于本文涉及法律和专业,又涉及刑民交叉,篇幅较长,故分为上篇和下篇供,观点不一定正确,论述肯定不够全面,请指正,供参考。


一、工程造价理论上的唯一性和实践中的误差率

本文所称的工程造价是指工程竣工后承包人依据双方约定(或法定)的规定,按相应的技术参数计算出的“人材费”物化劳动的对价。不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。


即便技术参数完全相同的建设工程项目,由于承发包双方对法律体系及相关专业知识等了解程度、对招标文件要约人数、商业博弈技巧等差异,双方的最终合意也是不同的。而这种不同往往在计价方式、签证程序、结算过程等施工承包合同条款中体现。


从理论上而言,在竣工这一时点上,确定的双方合意和技术参数所对应的工程造价是唯一并确定的。若否定这一点,则无科学性而言。但是,在实践中,由于不同主体的角度、技术水准、编制(或审核)的时间长短等差异,无论是承包人递交的结算文件、还是造价咨询单位出具的审价报告,或承发包双方达成的工程价款结算协议,其工程造价往往会与理论的工程造价不一致,这就是本文所称的工程造价的误差。这一误差如同工程造价理论上是唯一并确定的一样,也是客观存在。


笔者认为:“同样一个工程,一百个造价工程师会算出一百个结算,故工程造价是不确定的”这句话是不严谨的。一百个造价工程师得出一百个造价结果,是由于一百个造价师的业务水准等不同,其计算出的造价数额偏离理论上唯一确定的造价数额不同而造成的,即误差程度不同而造成的,决不应否定工程造价数额在理论上的唯一确定性


若设理论上唯一确定的工程造价为V。,实践中的具体工程造价为V,两者偏差为△V,则存在恒等式:V = V。+ △V;


若承发包双方约定允许一定的误差率,则:


ㄧ△Vㄧ/V。≤ X%时,实际的工程造价无瑕疵;


ㄧ△Vㄧ/V。> X%时,实际的工程造价有瑕疵;


△V<0(即:偏差值是负值),说明发包人少支付ㄧ△Vㄧ数额的工程款;


△V>0(即:偏差值是正值),说明发包人多支付△V数额的工程款。


二、实践中工程造价结算产生误差原因的分析

工程造价,从定性角度而言具有契约性,从定量角度而言具有技术性。因此产生偏差值ㄧ△Vㄧ主要原因可分为定性的理解有误引起和定量计算错误所致,而定性理解有误最终还是由定量计算反映。所以,通常情况下,误差ㄧ△Vㄧ中以上两种错误结果的叠加。


一般情况下,工程造价结算以双方就工程造价数额达成一致而结束。往往需要经过以下三个阶段。而三阶段中均可能产生造价的误差:


(一)、递交结算时可能产生的误差

当建设工程竣工后,承包人权利之一就是要求发包人支付相应工程造价。具体的表现形式是向发包人递交造价结算。由于上述原因,承包人递交的工程造价的数额可能存在“多算少报”的误差,若该“多算少报”的误差没有在下一阶段发包人审核中予以调整,则该误差有可能成为工程造价结算合意的误差


(二)、审核结算时可能产生的误差

由于承包人递交的造价结算可能产生误差,故需由发包人对承包人递交的造价结算进行审核。若发包人在审核承包人递交的造价结算时,因上述原因,也可能发生“多算未审掉,少报未纠正,正确被改错”的错误,从而使误差继续存在,该误差往往直接成为工程造价结算合意的误差


需要提醒的是:通常情况下,发包人委托造价咨询单位出具的审价报告,对发包人而言就是咨询报告,对承包人而言视为发包人对承包人递交的造价结算的审核意见,不具有结算协议的合意性。


(三)、合意一致时可能产生的误差

工程造价结算协议是指发包人就承包人提交的结算报告经过审核后就最终数额达成一致的合意。该过程中也可能产生误差,具体如何产生误差与具体达成一致的合意方式有关。


1、双方磋商形成合意可能产生的误差


(1) “固定总价”合意可能产生的误差

误差ㄧ△Vㄧ产生主要可分为定性的理解有误引起和定量计算错误所致,而定性理解有误最终还是以定量计算来反映的。而定量又主要由“价”和“量”这两个参数来反映的。


根据价的误差分担方式,工程造价中的“价”主要有两种:一种是可调价,即主要材料的价格随行就市确定;另一种就是固定单价,即材料价格在签订合同时已将可能产生的误差分配完毕。


若未对量的误差进行约定,则量“按实计算”,通常所称的固定单价和可调价均在量上不作误差分担的约定;若约定分担,通常在投标(或签订合同)时已明确完毕,这就是固定总价。


综上,由于固定总价中的“量和价”误差分配均已达合意,故不存在工程造价结算的过程,若一方要求对“固定总价”进行鉴定,法律明确规定不予准许


(2)“审价报告”合意可能产生的误差

若承发包双方约定,工程造价结算协议以发包人(或发包人和承包人共同)委托的造价咨询单位出具的审价报告为准。则发包人审核的造价结算可能产生的“多算未审掉,少报未纠正,正确被改错”的误差就可能成为结算协议的误差


需要注意的是,发包人若是国有企业,若在施工承包合同中约定最终结算协议就按发包人上级的审计部门出具的审计报告为准。同样,“审计报告”中的“多算未审掉,少报未纠正,正确被改错”的误差也就成了结算协议的误差。


(3) “直接磋商”合意可能产生的误差

发包人在参考造价咨询单位出具的审价报告的基础上,或经过直接磋商后达成造价结算协议,也可能存在“多算未审掉,少报未纠正,正确被改错”的误差。


2、法律规定形成的合意可能产生的误差


(4)“默示认可”合意可能产生的误差

若承发包双方约定,发包人收到竣工结算文件后,约定期限内不予答复视为认可的。发包人在收到“结算文件”后未按时答复,则可能以“结算文件”作为“结算协议”。此时,承包人递交的工程造价结算中的“多算少报”的误差就成为结算协议的误差


(5)“鉴定结果”合意可能产生的误差

只要承发包双方最终就工程造价结算达成了合法的合意,大家均应当遵守,不存在鉴定的前提,法院也不会允许鉴定


只有承发包双方最终没有就工程造价结算达成合法的合意,要求达成合意的一方可以向法院提起诉讼并申请就未达成合意的结算造价进行司法鉴定,并以鉴定结果作为双方工程造价结算的合意,法律应当允许。


无论从鉴定人员的整体素养,还是法官对鉴定过程的把控,也无论“检材”的质证是否到位,还是“报告”的质证是否留于形式,也无论鉴定报告瑕疵是否有救济途径,还是对瑕疵报告是否有责任追究等原因,也均可能使“鉴定结果”的合意同样可能存在误差

法条链接

1、《最高人民法院关于审计与审价不一致如何适用法律问题的电话答复意见》:

审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的

合同效力建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下才能将审计结论作为判决的依据。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号

第四十条:

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

第二十八条:

当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。

第二十二条:

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

第二十九条

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

第二十一条

当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,人民法院应予支持。

(本篇完)


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